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A posse de drogas realmente
deixou de ser crime?
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 Por Daniela Oliveira
A novíssima Lei de Tóxicos (Lei nº 11.343/06), sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva em 23 de agosto de 2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD), trouxe à tona inúmeras discussões acerca da prevenção e repressão aos usuários e traficantes de drogas ilícitas. Dentre estas, destaca-se a questão da descriminalização da posse de drogas para consumo próprio, e, conseqüentemente, o tratamento dado aos usuários.
O artigo 28 da lei em questão inovou ao atribuir aos usuários de drogas penas mais brandas do que as imputadas nas leis anteriores. O objetivo da lei é, principalmente, reprimir de forma mais rigorosa a produção não-autorizada e o tráfico ilícito de drogas, considerando os delitos que não estiverem ligados ao tráfico, portanto, de menor potencial ofensivo.
Neste sentido, no que concerne aos usuários de entorpecentes, o legislador adotou um tratamento diferenciado, buscando, com o novo dispositivo, prescrever medidas para prevenção do uso indevido e objetivando ainda a reinserção social de usuários e dependentes de drogas.
Desta forma, com a publicação da nova lei, iniciou-se uma discussão sobre a imputação de sanções aos usuários de drogas, apontadas pelo mencionado artigo 28 do dispositivo. Indaga-se se houve descriminalização, despenalização da posse para consumo próprio, ou, ainda, se a conduta continua sendo crime.
A dúvida surgiu uma vez que o legislador optou por adotar medidas educativas na punição aos usuários, tais como advertência sobre os efeitos das drogas e comparecimento a programas ou cursos educativos, afastando, assim, a aplicação de pena. É por este motivo que são consideradas por alguns como medidas despenalizadoras.
A terceira medida prevista pelo artigo em comento é a prestação de serviços à comunidade. Embora objetive evitar a prisão, impinge ao usuário uma pena restritiva de direitos.
Alguns doutrinadores consideram, portanto, que houve a descriminalização da posse de droga. Tal entendimento se fundamenta na concepção de que crime é toda infração penal que a lei comine pena de reclusão ou detenção, enquanto a contravenção é a infração penal que a lei comine pena de prisão simples ou de multa.
Assim, considerando as sanções impostas pelo artigo 28 da nova lei, infere-se, através deste entendimento, que a posse de droga para consumo pessoal continua sendo uma conduta ilícita, porém sem a natureza penal, ou seja, houve a descriminalização da conduta, mas não a sua legalização.
Entretanto, não há de se falar em descriminalização da posse de drogas. A nossa própria Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso XLVI, deixou ao legislador a possibilidade de criação de outras penas, não só as penas privativas de liberdade.
Além disso, somente da leitura do artigo em questão, nota-se que o legislador referiu-se às medidas contidas nos seus incisos como penas. A localização do artigo 28, qual seja, no Capítulo III -Dos crimes e das penas-, por si só, já sugere a intenção do legislador em não descriminalizar tais condutas.
A nova lei, em seu artigo 28, inciso II, comina uma pena restritiva de direitos – a prestação de serviços à comunidade, bem como a multa (§ 6º, II), ainda que com aplicação em momentos diferentes. Assim não se pode afirmar que a conduta do usuário deixou de ser criminosa.
Ademais, o Direito Penal Brasileiro, ao estabelecer o conceito de crime, reafirma o entendimento de que a conduta em questão não foi descriminalizada. A posse de drogas para consumo pessoal, com a nova lei, continuou a ser considerada um fato típico, antijurídico e culpável, logo um crime.
Por todo exposto, muito embora a nova lei de tóxicos tenha abrandado o tratamento dado aos usuários, conferindo às sanções o aspecto de medidas educativas com a nítida intenção de despenalizar a conduta, não se pode afirmar que houve uma descriminalização da posse de drogas para consumo próprio.
O que de fato ocorreu foi uma adoção de nova valoração das condutas, fundamentado em uma nova política criminal que visa prevenir o consumo de drogas através da educação. A conduta continua sendo crime, porque é prevista como tal no artigo 28 da Lei 11.343/06. Porém, crime sem punição, pois sua pena não é castigo, mas um tratamento.
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