Aspectos Jurídicos do Petróleo: agenda positiva para o Brasil

Por Fábio Pugliesi*

O pré-sal vai tornar o Brasil um dos dez maiores produtores de petróleo no mundo. As possibilidades da indústria do petróleo são imensas ao prosseguir os leilões dos blocos do pré-sal. A complexidade técnica da área fortalece a área de engenharia do petróleo que aplica os conhecimentos de geologia, química e física. Em palestra realizada no Centro de Ensino da Foz de Itajaí da Universidade do Estado de Santa Catarina (CESFI/UDESC), onde se realizam atividade de ensino, pesquisa e extensão em engenharia do petróleo, a Techint que UMA plataforma de petróleo requer investimento de 3 bilhões de dólares. Faz-se a seguir algumas notas sobre o regime jurídico do Petróleo, disposições constitucionais, bem como referentes à lei do petróleo e para exploração do pré-sal, constituindo uma área compreendida no Direito Econômico.

A exploração do subsolo tem tido diversos regimes jurídicos nas Constituições Brasileiras. Abstraindo a Constituição de 1924, dada a menor importância dada ao tema no século XIX brasileiro, verifica-se na Constituição de 1891que o dono do solo era também dono do subsolo, o que constituiu uma exceção, pois nas Constituições de 1934, 1937, 1946 e 1967/69 e a atual CRFB.

Após a segunda guerra mundial, o petróleo passa a ter um papel crescente, por meio da lei n. 2004/53 estabeleceu-se que o monopólio fosse exercido pelo Conselho Nacional do Petróleo, fazendo também o papel de orientador e fiscalizador, bem como criou-se a Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás S/A, sociedade de economia mista que passou a exercer o monopólio de prospecção, produção e refino do petróleo.

O artigo 177 da CRFB dá os lineamentos da regulação da atividade econômica do petróleo, aliás a Emenda à Constituição n. 9/95 tornou flexível o monopólio da atividade, alterando o parágrafo primeiro ao autorizar a União contratar com empresas estatais ou privadas a exploração do petróleo.

Por meio da lei n. 9.478/97, que é conhecida como a “ lei do petróleo”, revoga-se expressamente a Lei nº 2.004/53 e criam-se o CNPE (Conselho Nacional de Política Energética), a ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás natural e Biocombustíveis).
O processo de aquisição de blocos para a exploração e produção de petróleo e gás natural segue conduzido pelo Presidente da República, bem como pelos órgãos acima referidos.

Todos os direitos de exploração e produção de petróleo e gás natural pertencem à União, cabendo sua administração à Agência Nacional do Petróleo com a anuência do Conselho Nacional do Petróleo. Como atribui-se um poder normativo a agência reguladora.

Um exemplo que caracteriza a ANP no direito brasileiro, refere-se à norma que autoriza os postos de determinada bandeira a somente vender combustível da mesma bandeira. Levado ao Poder Judiciário o litígio em que um empresário de posto de gasolina foi multado por vender combustível de outra bandeira, alegou este que a norma da ANP contrariaria a livre concorrência, a decisão do tribunal entendeu que o Poder Judiciário não deve questionar as decisões técnicas da ANP.

O petróleo se encontra na plataforma continental que compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, tendo o Brasil pleiteado que se reconheça internacionalmente sua extensão além das 200 milhas marítimas.

O pré-sal exigem alto investimento e tecnologia, exigindo que o preço do petróleo alcance níveis que compensem o gasto para produzir o petróleo o que impõe a realização de audiências públicas no âmbito da ANP para aferir a tendência dos preços internacionais e agendamento de leilões de blocos.

A exemplo de outras leis que tratam de temas técnicos sobre energia, a lei do petróleo traz definições de blocos, campos de petróleo e outros termos específicos destinados a aplicar a lei, não constituindo conceitos jurídicos que possam ser utilizados na interpretação de textos normativos que não se relacionem à prospecção e produção de petróleo no Brasil, segundo a lei do petróleo.

O volume de recursos necessários é tão alto que os editais de leilões de blocos têm exigido a formação de consórcios constituídos por uma empresa internacional e outra brasileira, em linhas gerais não precisando ser a Petrobrás.

Segundo o disposto no artigo 278 da lei n. 6.404/76 as sociedades anônimas podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, além disso o consórcio não tem personalidade jurídica embora, por ocasião de sua constituição devam ser inscritos no Cadastro das Pessoas Jurídicas – CNPJ, pois sua receita é tributada separadamente pelo imposto de renda, contribuição social sobre o lucro e PIS/COFINS.

Os contratos celebrados são o contrato de concessão e, no âmbito do Pré-sal, os contratos de partilha.

Nos contratos de concessão as atividades de exploração e produção do petróleo e de gás natural decorrem de licitações, conduzidas pela ANP. Por meio deste contrato a concessionária se obriga a explorar por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo e gás natural em determinado bloco, sujeitando-se aos encargos relativos ao pagamento de tributos incidentes e das participações legais ou contratuais, a exemplo do pagamento de royalties que compensam o Brasil pela extração do petróleo de sua plataforma continental.

Destaque-se que o royalty não é tributo, mas receita originária da União que, segundo a CRFB, deve ser partilhada com o Estado e Município a que corresponder a área de que foi extraído o petróleo.

Em razão do pré-sal oferecer baixo risco de prospecção e existência de vastas reservas, foi instituído um modelo de contrato de partilha em que a Pré-Sal Petróleo S/A – PPSA, empresa pública que representa o governo brasileiro, celebra um contrato com empresas privadas para exploração do petróleo. O Brasil deixa receber royalties, mas passa a ser o dono do petróleo e a empresa estrangeira recebe¬¬ o petróleo como remuneração até compensar seu investimento e, a partir deste ponto, passa o Brasil a partilhar o petróleo excedente.

Muitos são os aspectos a serem abordados sobre o tema, mas a discussão a respeito dele é uma agenda positiva para o Brasil.

*Fábio Pugliesi, Doutor em Direito pela UFSC. Mestre em Direito pela USP. Especialista em Administração pela EAESP-FGV. Professor adjunto da Escola Superior de Administração e Gerência da Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC).